中国儿基会启动“圆梦未来·无限可能”公益项目

[40]从根本上言，这种分类并没有实质性的进步意义，但从成典与不成典和成文与不成文这样的表述，可以感觉到要将传统的成文宪法与不成文宪法从混乱中解救出来的意愿。

《立法法》的出台，推动了国务院于2001年制定新的《法规规章备案条例》，《法规规章备案规定》废止失效，但备案审查制得以延续下来。实际上这部分人群在中国的数量约为1.7亿至1.8亿之间。

仅仅通过行政自我规制来实现行政法治，是一项不可能完成的任务。[18]与邓小平同时代的叶剑英也表明，一个国家非有法律和制度不可，这种法律和制度要有稳定性、连续性，一定要有极大的权威性。[7](4)城市房屋拆迁裁决机关应在裁决前听取双方当事人的陈述、申辩，被拆房屋的评估报告应送达利害关系人，听取其意见。而且，法院在现实国家权力结构之中，处于相对弱势的现实地位。斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2003年版，第12页。

至于统一的《行政程序法》，2003年十届全国人大常委会还将其列入立法规划第二类研究起草、成熟时安排审议的法律草案之中，但2008年十一届全国人大常委会的立法规划没再列入，这就意味着至少得等到2013年以后了。例如：石家庄市科技局于2008年制定的《石家庄市科技局行政处罚自由裁量实施办法（试行）》。对离婚后暂时欠缺居住条件者，我国《婚姻法》第42条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干意见的解释（一）》第27条均明确的规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。

这一经济壁垒已经超越了我国经济发展水平，居民平均收入承受能力，成为我国改善民生、推进城市化的现实障碍。但是我们认为，在实现先富带后富的社会公平的过程中，让银行这一赢利性机构，借助其垄断性经营模式来推行国家政策，是不公平的。那种严格限制居住权制度于私法与微观领域，而对其制度精神在制度诞生的家族本位时代，早已变为今日福利国家时代不予考虑的态度就实在是不足取了。[3]为了落实上述宗旨，笼统的公用物法律关系体现被分化为两层不同的含义：一为所有权关系，公用物所有权本来具备民法上所有权的全部权能，只是基于公产处于所有权社会化的前沿，各项权能都受到较私产所有权更为突出的公共目的限制。

故宪法性居住权其实与微观的私法意义的居住权一脉相传，同样可以在物权法中找到自身的依据与实现方法。现阶段我国正处于计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。

城镇土地所有权只能由国家取得，其他任何主体不能以任何方式取得国有土地所有权，故当将国家土地所有权作为财产看待时它显然是公产，且这与土地的全民所有在形式上也十分协调。《瑞士民法典》第776条规定：称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。3．以房产消费税代替二套房融资壁垒体制自2007年末我国开始实行对第二套以上利用银行贷款购置房产，提高贷款利率的宏观调控措施，这对抑制当前过旺的房屋市场投机行为、平抑房价，起到了一定作用。就居住权实现领域而言，就是必须为破除居住权实现的主要经济壁垒—高昂的地价，发挥切实的规制功能。

法律另有规定的，依照其规定。从民生的发展角度看，允许经济发达地区，允许经济实力率先发展的人率先改善自己的居住条件，应是党和政府允许一部分人先富起来的承诺的应有之意。对此笔者认为应当纳入听证体制：既然公用事业收费幅度可以听证，那么对公用物的建造与维持是由财政负担而平等保障一切公民的宪法性使用权，还是委托给市场而赋予与公民经济能力成正比的民事使用权，就是一个更根本的问题，更应听证。与公产相对的则为私产，私产是强调私法流转、利用特性的财产，而非归私人所有的财产，如一般生活资料与生产资料等。

山田晟教授在《德国法概论》中进一步说：德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权。实践中，除了极少量经济适用房、廉租房所在土地的使用权还可通过划拨取得外，处于主体地位的商品房都只能存在于房地产开发商通过拍卖获取的，出让土地使用权的基础上。

[2]如是认识的脉络大概还包括，居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系，我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小，人们对之冷漠的制度。成本和费用越透明，房地产市场就越健康。

遗憾的是，当今法律界鲜有将宪法意义的居住权的实现途径落实到商品经济的基本法—民法—的意见。我国物权法在有关国有资产的保护性规则中重申了国家所有权神圣不可侵犯的宪法性原则，在禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏的基础上（第56条），还规定了国有财产监督、管理部门对国有财产保值增值义务，以及在国企改制等过程中种种导致国有财产损失的违法行为的法律责任（第57条）。（二）以《物权法》对宪法性居住权保护的必要性对于私法意义上居住权制度在物权法中的存废问题，我们赞成物权法的立法趋势，不再赘述。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。从法律的角度看，它无疑是必须通过从宪法、民法、经济法、社会保障法等复合法律部门分工合作才能实现的政策目标。忽略了对其他社会主义国家的住房市场的比较和借鉴。

除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。易言之，虽然物权法的最后文本并没有明确规定公产与私产的区分标准，但国有资产的全民所有属性，只能从最为应当摆脱市场属性的公益性财产领域开始伸张。

忽略了其一直承诺的土地公有制在利益扩散方面理应体现的优越性。在古罗马法上为特定人利益而设立的使用他人之物的权利就是人役权，该权又被划分为用益权、使用权以及居住权三种。

法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。但其主要的用途形态，却是在排除了上述贫富两个极端以后的中间形式—城镇中间收入阶层的普通商品住宅用地。

第三，正是房地产的捆绑销售，使本来具有抽象土地产权的公民，在自己应该享有的居住权利的国有土地被开发商和和地方政府倒卖时，也还以为房价高是市场供不应求的结果而被蒙蔽。这样将在不改变土地公有制的法律实现方式—国家所有—的前提下，广泛公平的扩散土地承载的居住利益，并将商品房的价格真正与商品房本身的价值联系起来。这样，住宅用地使用权也就无法通过土地使用权在作为公产时的取得方式—划拨—取得。由此，我们也要反对当前对居住权财政保障范围的缩小化认识。

2．物权法草案中的居住权规定是重复立法物权法草案所设想的居住权保护对象，要么已经取得了充分保护，要么缺乏专门保护的现实需要。在我们看来，城镇土地国家所有即全民所有决不仅仅为使物权法获得顺利通过，防止再生类似贡献田事件的表达忠诚度的政治宣言，而更有法律意义。

用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响，但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。

这就更造成在物权立法过程中，居住权制度的存废之争仅仅围绕在家庭或准家庭关系内部发挥其保障功能而展开。公产与私产的区分标准是市场化程度，反过来说，就是因为某物承担的公共利益的大小，而决定其可进入市场的程度[3]。

所增加的利息收入并不是作为实现社会居住权宏观调控的基金的政府财政收入来源，却是作为企业法人的经营利润出现，令国家宏观调控手段成为个别企业牟利的工具，无疑是得不偿失的。在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。但是在物权法已经实施的今天，又如何从物权法中找到得制约上述经济壁垒，在一定程度上保障公民宪法性居住权的制度依据？（三）以《物权法》实现宪法性居住权的可行性：以土地全民所有—为全民所用的公产取向这种论断可以通过对《物权法》相关条文的解读而得到。雇主若真因出于对其深厚情益而欲给予居住利益，可以通过遗赠的方式将房屋所有权进行赠与，也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留虽非物权，但基于公序良俗，而得抵抗房屋所有权及其他物权的居住权。

我国《宪法》第45条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。已无再次立法的必要性。

但在正常情况下需要通过房屋所有权人或有处分权的人，通过遗嘱、遗赠等法律行为的方式进行。二、展望——宪法性居住权在我国的民法实现途径但我们认为，仅仅停留在上述微观意义层面—居住权的存废争论层，对物权法实现改善民生的当代价值并非足够。

直到此次物权立法以前，在我国仍存在城镇商品房在其远远不足70年的土地使用权到期以后，会被国家无偿取得的不利后果。但仔细分析会发现，那种西方意义上的自主居住权在中国并不存在。